לקוחות וחברים יקרים,

בתאריך ה 01 בנובמבר, 2018 פרסמה רשות המיסים את עמדתה בנוגע לגבי הסוגיות

המרכזיות בהן נדרשים ביאורים והנחיות לעניין שינוי מבנה עסקי.

מטרת החוזר הינה להגדיר את דרכי הזיהוי והאיפיון של שינוי המבנה העסקי וכן להעלות חלופות מקובלות על רשות המיסים לצורך הערכת שווי FAR שהועברו, הופסקו ואו חוסלו ובנוסף היבטי מיסוי בקשר לשינוי המבנה העסקי.

כאמור הרשות קובעת ומגדירה :

מהו שינוי מבנה עסקי(business restructuring)  – כהעברה של FAR לצדדים קשורים לרבות חיסול או הפסקה של פעילות עסקית או חלק ממנה.

מחיר ותנאי שוק – עסקאות בין צדדים קשורים אשר יחולו הוראות סעיף 85א לפקודה ותקנות מס הכנסה לעיניין קביעת תנאי שוק אשר תואמות את הגדרת  "עקרון אורך הזרוע"

נכסים בלתי מוחשיים (Intangibles) – אשר הינם נכסים שאינם מוחשיים או כספיים ואשר ניתן להחיל עליהם בעלות ושליטה הניתנים להעברה בנפרד ובנוסף כאמור נכסים בלתי מוחשיים אשר ניתנים להעברה אך ורק בצירוף עם נכסים אחרים כגון: פטנטים, ידע וסודות מסחריים, סימן ומסחרי ומותג, זכויות חוזיות ורישיונות ממשלתיים.

מוניטין (Goodwill) ושווי העסק החי (Going Concern Value            ) – שכאמור מהווה את ההפרש בין שווי של הפעילות העסקית לבין סכום השווי של כל הנכסים המוחשים והבלתי מוחשים של העסק, אשר ניתנים לזיהוי בנפרד. לחילופין, מוניטין לעיתים מתואר כמייצג את ההטבות הכלכליות העתידיות הצפויות לנבוע מהנכסים העסקיים אשר לא זוהו והוכרו בנפרד.

קיימת הכרה כללית, כי מוניטין ושווי עסק חי לא ניתנים להפרדה או העברה בנפרד מיתר הנכסים העסקיים.

סינרגיות קבוצתיות (Group synergies)- הינו השווי הפוטנציאלי המושג משלוב עסקים חברות, נכסים בין אם מוחשיים ובין שאינם מוחשיים ואשר נקבע בפסקה (פס"ד ג'יטקו) כי ערך כלכלי זה אשר משתקף בתמורה ששולמה בעסקת רכישת מניות אינו מתפוגג לאחר הרכישה.

זיהוי שינוי מבנה עסקי

בכדי לקבוע את תנאי השוק של שינוי מבנה עסקי יש לבחון את הנקודות הבאות:

ניתוח פונקציונאלי – הניתוח נועד לזהות ולאמוד את השינוי בהרכב של הFAR בחברה שהינו התנאי המוקדם והכרחי להערכת השווי לפני שינוי המבנה העסקי ולאחריו כגון : מהן הפונקציות בארגון, מהם הסיכונים נשוא השינוי הן מבחינה משפטית והן מבחינה כלכלית.

בחינת ההסדרים החוזיים – הסכמים כתובים במידה וקיימים המגדירים את תנאי השינוי המבנה בחברות רב לאומיות הינם מהווים נקודת מוצא בהליך הזיהוי והאיפיון של עסקאות המרכיבות את שינוי המבנה העסקי.

ההסדרים בין היתר מגדרים ומתארים בין היתר את התפקידים, תחומי האחריות והזכויות של היישות שבה מבוצע השינוי המבני טרם ביצועו.
כמו כן, במידה ולא קיימים הסכמים כתובים בחינת השינוי המבני יגזר מהעובדות כפי שהתבררו בפועל.

בחינת החלופות הזמינות בפני הצדדים – עקרון אורך הזרוע מבוסס על הרעיון שצדדים שלא מתקיימים בניהם יחסים מיוחדים ישוו את העסקה לחלופות אחרות הזמינות להם באופן ממשי ואשר יבחרו את החלופה האופטימלית מבחינתם. בהתאם לכך רשות המיסים תבחן האם הייתה זמינה חלופה כדאית יותר מאשר שינוי המבנה העסקי שיבוצע ובמידת הצורך לבצע התאמות (פיצוי עבור אותה העברה) במידה והשינוי המבני בוצע "בכפיה" שכן היו חלופות טובות יותר בשוק.

איפיון שינוי מבנה עסקי

הרשות מבחינה בין בעלות משפטים ובעלות פרטית בנכסים מוחשיים ובנכסים בלתי מוחשיים שכן בעלות משפטית בנכסים הבלתי מוחשיים בפרט אינה מעניקה לבעלים זכות להטבות כלכליות בגינם.

כאמור על פי קווי ההנחיה הבעלים המשפטי יהיה זכאי לקבלת כל ההטבות הכלכליות הנובעות מניצול הנכסים הבלתי מוחשיים רק במידה והינו  שולט בכל הפונקציות (כגון: תכנון ושליטה, מחקר ופיתוח, שיווק ועוד), מעמיד את כל הנכסים הנדרשים לפיתוח, שיפור, תחזוקה ושמירה וניצול של הבלתי מוחשי.

נושא בכל הסיכונים בקשר לפיתוח, שיפור, תחזוקה ושמירה של הבלתי מוחשי.

מכירה לעומת מתן זכות שימוש זמנית

במסגרת שינוי המבנה העסקי עשויה להתבצע העברה מלאה של זכויות הבעלות בבלתי מוחשי או מתן רשות שימוש בהן לתקופה קצובה.

ולכן, לצורך אפיון נכון של נשוא העסקה יש לזהות בברור מהן הזכויות המועברות, הקיפן ואופיין שכן אם הועברו באופן מלא או חלקי העסקה תסווג כעסקת מכירה הונית לעומת זאת אם ניתנה רק זכות זמנית ("מתן זכות שימוש") הרי שעסקה תסווג כעסקה פירותית.

לצורך הבחינה לסיווג הוני/פירותי  יש לענות בין היתר על השאלות הבאות:

• האם הועבר החלק המהותי של הזכות בנכס (בין במכירה ובין וויתור)?
• האם העברה הינה לצמיתות?
• האם קיימות הגבלות על הרוכש?
• האם קיימת בלעדיות בידי הרוכש?
• האם לרוכש קיימת הזכות לתבוע ולהגן על רכושו?
• האם הרוכש חופשי לעשות שינויים כרצונו ?
• האם לרוכש קיימת בלעדיות בקנין הרוחני וברשותו בלבד קוד המקור (תוכנה) ?
• האם על הרוכש לא חלים תנאים כגון השמדת הזכות לאחר פרק זמן מודר ?
• האם הועברו זכויות שימוש בנכס לתקופת אורך החיים הכלכלי שלו?

יש לציין כי יש לשים לב לנפקות המס בין סיווג עסקה כהונית לבין סיווגה כפירותית וכי יש לשים לב באם קיימות הוראות מחייבות באמנת המס בעת מעבר נכס לחברה תושבת מדינת האמנה .

כאמור אמנת המס באם קיימת תקבע האם הכנסת החברה הישראלית כפופה למס בחו"ל ובמידה וכן יש יש להתיר מהמס החל בישראל זיכוי בגין מס זר ששולם.

להלן תרשים בחינת תנאי השוק והערכת השווי :

מקרים בהם קיימת עסקת השוואה

שיטת השוואת המחיר הינה המועדפת  על פי התקנות ובהתקיים שינוי מבנה עסקי אשר התרחש בסמוך לעסקת מניות או פעילות עסקית של חברה ישראלית כשאין בין הצדדים יחסים מיוחדים עשויה העסקה להוות כברת השוואה לעסקאות בין צדדים בעלי יחסים מיוחדים.

דוגמאות לעסקאות ברות השוואה הינן עסקאות עם צדדים שלא מתקיימים ביניהם יחסים מיוחדים, כגון:

• עסקת רכישת מניות;
• עסקת רכישת פעילות עסקית;
• גיוס הון בחברה פרטית בהיקף מהותי;
• מסחר במניות בבורסה.

כאמור, כאשר מחיר הרכישה מהווה את הבסיס להשוואה יש צורך בבירור "מחיר הרכישה הכולל" עבור כל הזכויות וההתחייבויות שהעברו/נרכשו  וכי הן הנישום והן הרוכש ידרשו להציג מידע מפורט לגביהם.

מבחינת פרמיה ששולמה – עמדת הרשות כי לצורך עמידת ה FAR יש להתיחס לתמורה הכוללת בעסקת רכישת המניות ואין להפחית ממחיר הרכישה כל הפחתה בשל סינרגיה, פרמית שליטה או כל הפחתה אחרת.

**הערה – בכדי לגזור את שווי הפעילות העסקית של החברה מתוך עסקת מכירת כלל המניות ידרשו התאמות נוספות כגון : הוספה של התחייבויות עודפות כגון: התחייבויות פיננסיות, פיצויי פרישה לעובדים, מדען ראשי ועוד. והפחתה של נכסים עודפים כגון: מזומן ושווה מזומן, השקעות שאינן קשורות לפעילות העסקית ונכסי מס.

עבודת ה- PPA על פי עמדת הרשות אינה רלוונטיות לקביעת המחיר ותנאי השוק למרות המידע החשוב הטמון בה.

מקרים בהם לא קיימת עסקת השוואה

בשלב ראשון במקרים בהם לא קיימת עסקת השוואה תבוצע הערכה אידקטיבית לשווי הפעילות העסקית בגישת ההשוואה לצורך אמידת תחום סבירות השווי.

בחינת סבירות השווי בגישת ההשוואה- אמידת השווי מתבצעת על בסיס מכפילי שווי תפעוליים הנגזרים ממחירי השוק של חברות ברות השוואה בעסקאות רכישה ומיזוג. בהעדר  עסקאות רכישה ומיזוג ניתן להסתמך על שווי בורסאי  שהינו מייצג בד"כ שווי נמוך מהשווי הכלכלי המצרפי של החברות.

גישת ההכנסות – במידה ואין אפשרות לישם השוואה לחברות ברות השוואה יש צורך לבנות תחזית עסקית בכלים המקובלים במודל תזרימי מזומנים מהוון (DCF).

ייחוס שווי לחברה הישראלית לפני שינוי המבנה העסקי – במידה והחברה הנבחנת הינה חלק מקבוצת חברות ייתכן יעלה צורך בבחינת השווי של כלל או חלק מחברות הקבוצה בכדי לחלץ את השווי של החברה הישראלית.

קביעת שיעור ההיוון בהערכת ה FAR

שיעור ההיוון של פעילות עסקית – שיעור ההיוון בעסקאות מסוג אלו הינו התשואה הפנימית (IRR) המבטא את הערכת הצדדים שאין בניהם יחסים מיוחדים ביחס למכלול הסיכונים המאפינים את הפעילות העסקית שבמוקד העסקה.

בהיעדר עסקאת השוואה מחיר ההון יחושב בהתאם למודל WACC (Weighted average cost of capital) מחיר ההון המשוקלל בו הפרמטרים נגזרים מנתונים ברי השוואה מחברות דומות, ויש לתת ביטוי לסיכונים ספציפיים המאפיינים את הפעילות או ה- FAR המוערכים.

שיעור ההיוון להערכת שווי פונקציות –

מקרים בהם לאחר שינוי המבנה העסקי, הופך העסק למבצע פונקציות,כגון שירותי מחקר ופיתוח או שירותי שיווק ומכירות, המתבצע עבור כיסוי הוצאות בתוספת מרווח מוגדר רמת הסיכון הופכת מוגבלת

מוגבלת היות ומבצע הפונקציה אינו חשוף להפסדים עסקיים כתוצאה מכישלון שוק, תביעות מלקוחות וכדומה אך מצד שני, עולה הסיכון העסקי בשל חשיפה ללקוח יחיד והסיכון לאבד את הזכות לתת שירות לפיכך, שיעור ההיוון להערכת הפונקציות סביר שיהיה זהה או נמוך אך במקצת משיעור ההיוון של הפעילות העסקית לה ניתן השירות.

היבטי מיסוי

במקרים בהם נקבעה תוספת הכנסה בשומה בגין שינוי המבנה העסקי יש לבצע התאמה בהתאם לסעיף 85א לפקודה ויראו את תוספת ההכנסה כאמור כעסקה נוספת שתסווג כדיבידנד או הלוואה

במידה והתמורה או חלק ממנה נרשמה בספרי החברה בחובה או בזכות בכרטיס צדדים קשורים יראו בסכומים אלו כהלוואה בין צדדים קשורים אשר הרבית בגינה הינה בהתאם לסעיף 85א (במידה ומדובר בעסקה בין-לאומית, או 3(י) או דיבידנד לפי נסיבות העיניין.

במידה והשינוי העסקי מתבצע בחברות בנות יראו את השינוי המבנה העסקי כאילו התקבלה תמורה במחיר שוק  (אורך הזרוע) בעד ה FAR המועברים והתמורה כאמור תמוסה כדיבידנד.

 

לעיניין חוק עידוד השקעות הון

שינוי מבנה עסקי בחברות העוסקות בפיתוח טכנולוגיות עשוי להשליך על אופן יישום הוראות החוק לעידוד השקעות הון לגבי החברה בין היתר,  על סיווג הכנסות החברה כהכנסה מוטבת, הכנסה מועדפת או הכנסה טכנולוגית.

בנוסף, השינוי יכול וישפיע על אופן חישוב מחזורי הבסיס של הרחבות מפעל מוטב ו/או מפעל מאושר ובמקרים מסוימים להביא לכדי שלילת ההטבות מהחברה ולכן, יש לבחון את אופן הגדרת המפעל של החברה לפני ואחרי שינוי המבנה העסקי ובהתאם לבחון את הוראות החוק לגביו בין היתר בהתאם לאופי פעילותו, ההטבות הניתנות והתנאים הדרושים לתביעת ההטבות.

כמו כן, יש לבחון את השלכות שינוי המבנה העסקי גם במסגרת חוק האנג'לים ועמידתה של החברה בהגדרות של חברה מתחילה, חברת מטרה או חברה מזכה ככל ומדובר בחברות כאמור אשר בוצעו בהן השקעות מזכות מכח חוק האנג'לים.

להלן החוזר המלא

 

בברכה,

צוות חטיבת המס ETS